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domingo, 26 de agosto de 2012

Para que o plano de saúde se obrigue à realização de implante de prótese mamária, no caso de tratamento de obesidade há a necessidade de exame pericial, para que se caracterize a cirurgia – estética ou reparadora.

Apelação nº 0133683-47.2011.8.26.0100 - São Paulo
VOTO Nº 12/5618
Apelação Nº 0133683-47.2011.8.26.0100
Comarca: São Paulo
Juiz(a) de 1ª Instância: Rogério Marrone de Castro Sampaio
Apelante: Omint Serviços de Saúde Ltda.
Apelado: Andrea Lucia de Melo Blau

PLANO DE SAÚDE. Obrigação de fazer e indenização por dano moral - Prótese mamaria - Alegação da autora de previsão contratual, porque reparadora; a ré argumenta ser a cirurgia meramente estética, sem previsão no contrato. Sentenciamento no estado da lide - Preliminar de cerceamento de defesa acolhida - Questão de fato e de direito a demandar dilação probatória - Recurso provido para esse fim - Sentença cassada.


Cuida-se de ação condenatória ao cumprimento de
obrigação de fazer, visando compelir a ré autorizar parte do custeio de
intervenção cirúrgica complementar ao tratamento de obesidade
mórbida, visando a retirada de tecido excedente e mamoplastia com
inclusão de prótese de silicone.
Suscintamente, alega a autora, que foi submetida à
cirurgia bariátrica em 30.07.2007, perdendo cerca de 47 quilos. Em
2009 aderiu ao plano de saúde da ré. Em 2011, o médico que fez a sua
cirurgia bariátrica, atestou ser necessária a realização de cirurgias
plásticas em razão do excesso de pele (fls. 54).
Afirma a autora que a ré autorizou a cirurgia de
abdominoplastia, por entender ser reparadora, mas não autorizou a
realização da mamoplastia com implante de próteses de silicone, por
entender ser a mesma cirurgia meramente estética, mas que realizou
todo o procedimento cirúrgico indicado pelo médico, e o Hospital vem
cobrando, em seu nome, o valor de R$ 9.208,50.
A antecipação de tutela foi concedida (fls. 62/64);
dessa decisão foi interposto Agravo de Instrumento (fls. 216/217),
julgado por esta Câmara, em Acórdão assim ementado:
“Plano de saúde Cirurgia plástica reparadora complementar
à bariátrica já realizada Resistência do plano com a
cobertura de mamoplastia com implante de próteses de
silicone Paciente que fez a cirurgia e agora pleiteia o
reembolso por parte do plano - Deferimento da tutela
antecipada Ausência de urgência ou de perigo de dano à
saúde da agravante Recurso provido afim de que cesse a
liminar concedida”.
A sentença de fls. 258/265, julgou parcialmente
procedente a ação, condenando a ré a arcar com as despesas do
tratamento cuja cobertura foi glosada (mamoplastia com prótese de
silicone).
Apela a ré (fls. 268/281), sustentando a necessidade
de reforma da sentença, porque havia pedido expresso de produção de
prova, ignorado pelo magistrado, evidenciando o cerceamento de
defesa. No mérito alega ausência de previsão contratual e legal para
custeio de tratamento estético (mamoplastia com próteses de silicone) e
que autorizou a cirurgia de abdominoplastia, porque é um procedimento
que conta no Rol da ANS; mas que a mamoplastia não se encaixa na
exigência posta na referida norma da ANS. Arguiu equívoco na forma
fixada para a verba de sucumbência, que deve ser recíproca, porque
afastou a pretensão da autora de indenização por danos morais e, por
fim, prequestiona os artigos que podem ser violados, caso a sua
pretensão não seja acolhida.
O recurso foi preparado (fls. 282), recebido (fls. 283)
e respondido (fls. 285/292).
É o relatório.
Anoto a prioridade de julgamento, diante da recomendação do Órgão Especial, lançada no processo nº 95.594/2011 Comissão de Organização Judiciária (recebida em 15/03/2012).
A sentença fundamentou a sua decisão, nos seguintes termos:
“Trata-se de matéria de direito e de fato, sendo suficiente a
prova documental já produzida. Toma-se por incontroverso a
existência de contrato de seguro saúde celebrado entre as
partes, bem como a necessidade da autora de se submeter a
intervenção cirúrgica, essencial à complementação do
tratamento de obesidade mórbida, patologia essa com
cobertura prevista contratualmente. Discute-se, outrossim, a
recusa da ré em custear parte da referida intervenção cirúrgica,
ao argumento de que a mamoplastia com inclusão de prótese
de silicone, por se tratar de intervenção de natureza estética,
não teria cobertura prevista contratualmente. Parte-se, aqui, de
manifesta relação de consumo travada entre as partes,
assumindo a ré, porque prestadora de serviços, a posição de
fornecedora e a autora, destinatária final deles, a de
consumidora. Isso, por consequência, faz militar em favor
desta última todos os princípios norteadores do Código de
Proteção ao Consumidor, protegendo-o, assim, de cláusulas
contratuais abusivas impostas pela fornecedora e que venham
a acarretar o desequilíbrio contratual, notadamente aquelas
que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou
sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade" (artigo 51,
IV). Além disso, classificando-se o contrato de seguro saúde
como típico contrato de adesão, a interpretação de suas
cláusulas se faz em benefício de quem adere, ou seja, do
consumidor. Acrescente-se, a isso, o fato de que, diante da
atual realidade brasileira, vê-se a população diante da
necessidade em aderir a planos de saúde para a obtenção de
serviços médico-hospitalares ao menos satisfatórios, já que,
como é cediço, longe está o Estado de garantir ao cidadão tais
serviços, em que pese ser essa uma de suas funções essenciais
e prioritárias. Em tal contexto, é possível concluir pela
inexistência de razão plausível a justificar a recusa da ré em
autorizar o custeio integral da intervenção acima destacada, na
parte referente à mamaplastia com inclusão de silicone, já que
custeado a dermolopectomia abdominal. Não se desconhece,
dada a natureza desse contrato, a viabilidade de serem
avençadas cláusulas excludentes de cobertura. É razoável que
os riscos cobertos contratualmente guardem relação
matemática com o valor do prêmio cobrado pelos segurados
aderentes. No entanto, não convenceu a demandada em
demonstrar que o tipo de tratamento de que necessitou a
autora amolda-se a uma das excludentes de cobertura previstas
contratualmente, ao menos segundo a melhor interpretação
que o texto deve comportar. Com efeito, ainda que não
incluído no rol de procedimentos que constitui referência
básica para cobertura assistencial nos planos privados de
assistência saúde, editado pela ANS, o certo é que o mesmo
fora prescrito por médico, cuja idoneidade não foi objeto de
questionamento. Daí concluir ser essencial à complementação
do tratamento de saúde necessitado pela autora para
enfrentamento de obesidade mórbida, cuja cobertura, frise-se,
vem prevista contratualmente, fato que não foi objeto de
discussão. Não bastasse isso, há que se levar em conta o
princípio da boa-fé objetiva que deve imperar, como regra de
conduta, entre os contratantes. Ora, tem-se por inegável que,
quando da celebração do contrato, gerou a ré fundada
expectativa na mente da autora quanto à ampla cobertura das
despesas de tratamento médico que se fizessem necessárias
durante a execução do contrato. É de se esperar dela, portanto,
comportamento compatível com tal postura, não lhe sendo
lícito escudar-se em cláusula contratual que genericamente
introduz excludentes de cobertura para desequilibrar a relação
que inicialmente se estabeleceu entre os contratantes. De outro
lado, adotada a tese restritiva de cobertura veiculada pela
demandada, ficaria o segurado privado de assistência médica
completa para corrigir patologia de cobertura prevista
contratualmente, deixando-o à margem da evolução técnica
suportada pela medicina. Isso demandaria a celebração de
novo pacto, sempre que adotada técnica mais apurada ou
alterada a denominação de certo tratamento, excluindo-o do
rol de procedimentos previstos pela agência reguladora. Nem
se argumente, ainda, com o caráter meramente estético da
intervenção a que se sujeitou a autora. Ora, também emerge da
prescrição médica que a mamaplastia com prótese de silicone,
à semelhança da dermolipectomia abdominal consiste em
complementação necessária à total recuperação de anterior
cirurgia corretiva de obesidade mórbida, cuja cobertura não
mais se põe em dúvida. Em suma, para adequação do corpo à
sensível perda de peso, fazem-se necessárias
complementações tendentes a preservação da incolumidade
física e mental do paciente. Não se trata, pois, de mero
expediente embelezador. Por último, não merece acolhida o
pedido de indenização por danos morais. Com efeito, não se
pode deduzir tenha a autora sofrido constrangimento, ao
menos a ponto de caracterizar dano moral indenizável, diante
da simples recusa de cobertura manifestada pela ré. Frise-se
que, a cirurgia foi feita sem maiores intercorrências, sendo
certo que a paciente apenas está se sujeitando à cobrança pelo
prestador do serviço da remuneração correspondente à parte
do serviço glosado. Quanto a esse aspecto, há que se proceder
com cautela na valoração dos sentimentos experimentados
pela vítima, evitando-se, assim, o denominado processo de
industrialização do dano moral. Como ensina Sérgio Cavalieri
Filho, “só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame,
sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade,
interfira intensamente no comportamento psicológico do
indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em
seu bem-estar” (Programa de Responsabilidade Civil, 2ª ed.,
2ª tiragem, 1999, Malheiros Editores, p. 76). Em suma, diante
do quadro retratado, tem-se como tolerável o aborrecimento
vivenciado pela autora”.
O que se discute vem centrado, tão só, a quem cabe a
responsabilidade de arcar com o custo da mamoplastia e implante respectivo.
Se a cirurgia é reparadora, tese defendida pela apelada, ou estética e sem cobertura, no entendimento da apelante, necessária seria, para que fosse alcançado esclarecimento da questão, a dilação probatória.
A irresignação da apelante com o sentenciamento do
processo, no estado da lide, vem na alegação de que não lhe foi dada a
oportunidade de provar o que defendeu no processo, que a cirurgia
tinha caráter estético. Atendendo ao despacho de fl. 235, ocasião em
que o Juízo determinou que as partes especificassem provas, houve
dispensa por parte da apelada (fls. 237), mas a apelante as especificou
(fls.246/247): expedição de ofício para a vinda aos autos do prontuário
médico da apelada e, posteriormente, se o caso, a realização de perícia.
Entretanto, a sentença recorrida julgou o processo no estado da lide. Verifico assim, a ocorrência do alegado cerceamento da defesa, as alegações da ré necessitavam da dilação probatória; questão de fato e de direito.
Então, melhor será que seja produzida a prova
requerida pela ré, quando se esclarecerá, convenientemente, a questão
de fato; se devido ou não.
Dou provimento ao recurso para, entendendo que
houve cerceamento de defesa alegado pela apelante, cassar a r. sentença
recorrida para a produção da prova por ela requerida.
Recurso provido, nos termos do voto.
MIGUEL BRANDI
Relator

Fonte: TJSP
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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

Aqui, em paz, retomo o fazer miniaturas, componho terrários que encantam, mensagens de carinho representadas em pequenas e delicadas obras. 

Muito prazer! Fique à vontade, passeie um pouco: questões de Direito, português, crônicas ("causos"), jardinagem e artesanato. Uma receita, uma experiência nova, um redescobrir. 

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